合作建房中途纠纷案的裁决思路

                                                               张晓辉  程晓东 赵丹丹  齐虎

 

      近期笔者作为仲裁庭成员，参与了一宗合作开发房地产合同纠纷案的仲裁活动。鉴于该案件类型具有典型性，笔者将处理该案件的思路整理出来，抛砖引玉，希望引起大家的思考。

 

     仲裁申请人为药业研发、生产和投资企业，被申请人为房地产开发企业。2007年11月，申请人与被申请人为合作开发海口市海甸岛一块面积为63.3亩土地，签署《项目合作开发协议书》，约定由申请人提供项目用地，被申请人提供建设资金，由申请人配合、被申请人具体负责，在两年内完成土地用途变更、规划报建和施工建设。项目所产生的债权债务在协议生效后由被申请人自行承担，项目建成后，在容积率1.4以内，申请人分得27%的房产，被申请人分得73%的房产。协议还对双方的权利义务和违约责任等事项进行了约定。

因设计方案多次调整，至2009年7月项目设计方案获得政府审批通过，并在2009年8月取得《建设工程规划许可证》，2010年1月取得《建设工程许可证》，同月，双方再次向海口市规划局申请变更设计方案，2013年3月获得海口市规划局《建设项目设计方案变更确认通知》，项目总建筑面积67165.34 m²，其中第一期三栋34150.34 m²，二期四栋24927.6 m²，地下建筑面积8087.39 m²。依据双方签署的《项目合作开发协议书》的约定，申请人应分得房屋面积为地上15951.05 m²，地下2183.60 m²，该项目一期工程于2010年9月全部封顶。2011年4月办理二期工程报建过程中，双方再次提出变更设计，但至案件仲裁时尚未获得规划部门批准。

一期工程封顶后，申请人一再回避被申请人提出的分房要求，并对被申请人提供的外观设计修改意见，不配合签署意见，导致外立面施工拖延，无法完成一期项目竣工验收。2012年4月申请人以被申请人在项目中的权益被海口市中级人民法院查封和被申请人对外私下签订房屋内部认购书、拖欠一期工程款无履行能力、合同目的无法实现为由，向海南仲裁委员会提起仲裁，请求解除双方签署的《项目合作开发协议书》。被申请人认为申请人因海南国际旅游岛建设、房价上涨而悔约，为此，提出反请求，要求继续履行合同并将项目用地63.3亩过户至被申请人名下，同时将已建成的房屋按协议约定进行分割。鉴于仲裁庭释明，在申请人不配合的情况下，二期项目无法继续合作，只能终止，为此，被申请人变更仲裁反请求为对一期工程按协议约定进行分配，同时要求申请人分摊被申请人前期己对其项目投入配套设施等款项2027.6075万元，赔偿因其违约造成的预期收益等综合损失2992.0207万元。被申请人提出变更仲裁反请求后，申请人也将仲裁请求变更为对一期项目进行分配，分配比例为申请人获得34%，被申请人获得66%；被申请人向申请人支付违约金4346808.9元，终止二期项目的合作，二期项目所涉合同条款解除。

 

    在案件仲裁过程中，申请人提出对被申请人在该项目中已完成的工程量进行工程造价鉴定，并要求仲裁庭在解除项目合作合同后，按工程造价鉴定结论由申请人向被申请人支付工程款。从申请人的该项请求来看，申请人认为，本仲裁案件的合同性质为建设工程施工合同。

    被申请人认为，本仲裁案件所涉合同的性质为土地使用权转让合同，其依据为最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

仲裁庭认为，《项目合作开发协议书》明确约定，申请人提供土地使用权，被申请人提供建设资金并具体负责项目建设，共同开发建设房地产项目，建成后双方按照约定比例进行房屋分配。虽然这种合同类型，不是《合同法》规定的有名合同，而是一种混合型合同，由双方当事人共同投资，共担风险，共享项目建成成果。由于这种合同不涉及当事人的生存权等民事权利，而是商事主体为牟取经济利益的合作合同，因而是一种典型的商事合同。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一十四条的规定，该合同应认定为合作开发房地产合同。按照《合同法》第二百六十九条规定，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，建设工程施工合同是承揽合同中的一种特殊形式，该合同中承包人并不负责投资，也不承担项目的盈亏风险，而只是收取工程款项，由此可见，申请人主张本案合同为建设工程施工合同，与《项目合作开发协议书》约定的内容和实际履行情况不符，其主张不能成立。按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。虽然该解释第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。但由于《项目合作开发协议书》约定的内容为双方共同投资，按比例分配建成的房屋，因而是共担风险、共享盈利的协议，而不是提供土地方只收取固定利益而不担经营风险的协议，由此，被申请人主张的合同性质为土地使用权转让合同亦与协议的约定和履行情况不符。

 

    在申请人提起仲裁时，其请求为解除合同，而被申请人提出反请求，要求继续履行合同。仲裁庭经认真研究，并反复论证。认为申请人要求解除合同的条件并不成就，同时认为被申请人要求继续履行合同的基础亦不具备。因而仲裁庭向双方多次释明，认为项目一期工程已经建成，应进行分配。二期工程尚未建设，由于双方失去信任，不可能继续履行，因而二期工程的合作应终止。

合同解除对过去发生效力，即合同自始没有约束力，按照《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的当事人可以要求恢复原状。而合同终止只对未来发生效力，如果合同已经履行，则按合同约定处理，如果合同尚未履行，则合同约定的内容不再对当事人具有约束力。从本案情况看，合同约定的项目中的一期工程已经完成，按照该履行情况和合同性质，当事人不能要求恢复原状，只能按照合同约定进行分配。对于未完成的部分，由于合同终止，守约方按照《合同法》第九十七条规定，有权要求赔偿损失。

虽然《民法通则》第一百一十一条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。《合同法》第一百零七条也规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但从《合同法》第一百零九条和第一百一十条规定来看，合同法对金钱之债和非金钱之债的继续履行责任的态度是不同的。《合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。由于非金钱之债往往包含行为的履行等活动，为避免要求法院反复监督、多次执行，加之我国《民事诉讼法》尚未建立替代履行制度，因而《合同法》对非金钱之债的继续履行作了不同的规定，即《合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适用于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。鉴于《项目合作开发协议书》约定的合同内容为项目开发，涉及到当事人互相配合，包括在相关设计、施工报建、验收、产权登记过户文件上签字盖章等具有人身依赖性的行为，该合同标的明显不适合强制履行，按照《合同法》第一百一十条第（二）项的规定，被申请人要求继续履行合同的反请求不能得到支持。

仲裁不同于诉讼，仲裁不做是非之辩，而是处理利益之争。对违约方的行为不做道德上的否定评价，而在合同终止后对守约方的预期利益给予相应补偿。《项目合作开发协议书》签订后，被申请人依约支付配套设施费、设计费、勘察等费用及各项附属配套工程款，共计35143865.5元。海口市规划局批准建总面积为67165.34 m²，平均每平方面积应分摊前述费用为523.24元/ m²（35143865.5元÷67165.34 m²）。因二期工程未开发，双方合同终止，申请人收回项目后因此受益，故应向被申请人返还二期规划报建面积27321.6 m²所占用的前述35143865.5元中的14295865.03元。

《项目合作开发协议书》第十三条第一项约定，任何一方不得以任何理由要求终止协议。一方无理由中途翻悔的，除赔偿对方可计算损失外，还应向守约方支付惩罚性违约金500万元。被申请人主张合同约定的违约金500万元不足以弥补申请人违约行为造成其的直接损失，故请求申请人赔偿预期利益损失29920207元。仲裁庭认为，商事仲裁中更应遵循当事人对违约责任的约定，被申请人主张的预期利益损失实质包含约定违约金、直接损失及可得利益损失。合同履行中，申请人单方终止履行，导致合同实际终止，构成违约。申请人应依约向被申请人支付前述违约金，若违约金不足以弥补实际损失，则应赔偿相应损失。因被申请人并未提供证据证明其可得利益损失，故仲裁庭不予支持。

仲裁庭认为，违约责任应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。故对被申请人主张损失请求部分酌情予以支持。

鉴于被申请人投入一、二期项目中共享的前期建设资金因二期项目建设基本未履行而由申请人占用，故申请人在返还该部分资金时还应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率以及针对房地产行业股份银行同期贷款利率最高可上浮30%的行业惯例支付被申请人占用期间的利息损失6721308.9元。

 

    仲裁制度有别于诉讼制度的一个特点在于，仲裁制度形式更灵活，程序更富有效率。一次性解决当事人之间的全部争议，应成为仲裁制度追求的目标，仲裁庭在处理本案过程中，曾多次对双方当事人进行调解，提出包括使申请人在一期已完工的工程中一次性提前兑现《项目合作开发协议书》约定的全部应分得的房产、二期未建设的工程部分转由被申请人享有的方案，但由于申请人的反对而未能达成调解协议。

     在现场勘查中，双方经仲裁庭调解，虽然未能就全部事项达成调解协议，但对绿化工程和配套附属工程未完工的部分如何处理达成一致意见，即对申请人应付给被申请人的前期款项扣留500万元，待绿化工程和配套附属工程完工验收后支付。鉴于双方对此有一致调解意见，仲裁庭在裁决中给予认可。

     仲裁庭为了一次性解决当事人的实质争议，根据《海南仲裁委员会仲裁规则》第四十二条第（二）项规定，并参照法院的作法，对双方多次释明，释明的对象不仅包括合同的性质、法律行为的效力，还包括合同处理的方式，致使双方当事人接受仲裁庭提出的一期工程进行分配、二期工程终止履行的处理意见，在此基础上，双方当事人调整了仲裁请求和反请求，为案件的最终裁决，提供了良好的条件。

 

 

                                                                    （主要执笔人：程晓东）

                                                                     二0一三年十一月二十五日