建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置
 

                                        中华全国律师协会民事专业委员会主任
                                            中国建筑业协会专家委员会委员
                                              上海市建纬律师事务所主任
                                                        朱树英

     一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。
     已经在国内建筑市场上使用12年的1999版《建设工程施工合同（示范文本）》，已严重不适应市场的需要和国家法律、法规的规定，尤其是最高人民法院2005年1月1日的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释，见附件一）施行以来，原示范文本的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更突出。由国家工商局和住建部组建的示范文本修订课题组已完成新版施工合同文本的起草工作，新文本于今年月日至月日在网上征求修改意见，住建部根据收集到的近条修改意见又进行了再次修改，现已形成送审稿。
 新版施工合同示范文本送审稿的通用条款内容是：
1 一般约定
1.1 词语定义
1.2 语言文字
1.3 法律
1.4 合同文件的优先顺序
1.5 图纸和承包人文件
1.6 联络
1.7 权益转让
1.8 严禁贿赂
1.9 化石、文物
1.10 知识产权
2 发包人
2.1 发包人的一般义务
2.2  现场进入权
2.3  许可或批准
2.4 发包人付款能力证明
2.5 发包人人员和其他承包商
3 承包人
3.1 承包人的一般义务
3.2项目经理
3.3项目经理部
3.4 承包人人员的管理
3.5 承包人现场查勘
3.6 分包
4 监理人与造价咨询人
4.1监理人的权利
4.2监理人员
4.3监理人的指示
4.4 确定
4.5造价咨询人
5 工程材料与设备
5．1发包人供应材料与设备
5．2承包人采购材料与设备
5．3材料与工程设备的接收与拒收
5．4材料与工程设备的保管与使用
5．5材料与工程设备专用于工程
5.6 交通运输
6 施工准备
6.1 开工通知
6.2 施工组织设计
6.3 开工准备
6.4测量放线
7 进度与工期
7.1 合同进度计划
7.2 合同进度计划的修订
7.3 发包人导致的工期延误
7.4 不可预见事件
7.5 承包人导致的工期延误
7.6 逾期竣工违约金
7.7 暂停施工
7.8 提前竣工
8 安全文明施工、职业健康和环境保护
8.1 安全文明施工
8.2 员工权利与职业健康
8.3 环境保护
9 变更
9.1变更的范围
9.2提请变更的主体
9.3变更程序
9.4变更引起的价格调整
9.5变更引起的工期调整
9.6 暂列金额
9.7 暂估价
9.8 计日工
9.9 价格波动引起的调整
9.10 法律变化引起的调整
9.11承包人的合理化建议
10 计量与支付
10.1 工程价款的约定
10.2 单价子目的计量
10.3 总价子目的计量
10.4 预付款
10.5 工程进度付款
10.6 质量保证金
11 竣工结算
11.1 竣工付款申请
11.2 竣工付款证书及支付时间
11.3 结清证明
12 试验与检验
12.1试验
12.2 隐蔽工程验收
12.3 中间验收
13 竣工验收与工程试车
13.1竣工验收条件
13.2竣工验收程序
13.3竣工日期
13.4重新试验
13.5接收与部分工程的接收
13.6 工程试车
13.7 竣工清场与地表还原
14 缺陷责任与保修责任
14.1缺陷责任期
14.2 缺陷责任
14.3保修责任
15 工程风险与保险
15.1 发包人风险
15.2 承包人风险
15.3 不可抗力
15.4 保险
16 合同违约
16.1  发包人严重违约
16.2 发包人违约责任的承担
16.3  承包人严重违约
16.4   承包人违约责任的承担
16.5 第三人造成的违约
16.6继续履行
17 合同的终止
17.1 当事人约定终止
17.2因发包人原因导致的合同终止
17.3因承包人原因导致的合同终止
17.4 因不可抗力导致的合同终止
18 索赔
18.1承包人索赔程序
18.2 监理人对索赔的处理程序
18.3发包人索赔的程序
19 争议的解决
19.1和解
19.2调解
19.3 提请争议评审小组决定
19.4仲裁或诉讼
19.5连续施工
19.6争议解决条款效力
20 合同的生效
20.1 一般规定
20.2 附条件或附期限生效
20.3 合同备案
 
     二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。
     由于国家立法滞后、建筑管理市场不规范，以及施工企业的合同管理存在的欠缺和疏漏，我国建筑领域出现了一系列新问题，其中不少是疑难复杂的法律问题，集中反映在中铁建设麦加轻轨项目的巨亏和上海施工现场的11.15大火致58人死73人伤的两大案例。
    （一）建筑市场震惊国内外的两起特别重大的案件。
     1、从上海11.15大火反映的建筑市场管理存在的突出问题吸取教训。
     2010年11月15日14时15分左右，因工人焊接引起火星，几个零星的火点出现在728号住宅楼的脚手架上，并迅速吞噬着防护网，浓烟随即冒起，火势迅速蔓延。10分钟之后，消防队赶到现场开始救火，经过4个多小时的紧张抢救，当日18时30分，大火基本被扑灭。直至22点33分，整幢大楼的明火被彻底扑灭，消防队员进行最后的搜救工作，同时对余火进行扑灭。11月19日，经对遇难者遗骸的DNA检测，上海“11•15”火灾事故遇难人数为58人，其中男性22人，女性36人。除此之外，有73人在本次大火中受伤。
     2011年6月9日，国务院批复对该事故的处理报告，依据有关规定，对54名事故责任人做出严肃处理，其中26名主要责任人被移送司法机关依法追究刑事责任，28名相关责任人受到党纪、政纪处分。28名受到党纪、政纪处分的责任人，包括企业人员7名，国家工作人员21名，包括省（部）级干部1人，厅（局）级干部6人，处以下干部8人。其中，给予上海市市委委员、静安区区委副书记、区长张仁良行政撤职、撤销党内职务处分；给予上海市市委委员、静安区委书记龚德庆党内严重警告处分；给予上海市副市长沈骏行政记大过处分。
     国务院事故调查组认定的六大问题为：
     第一、建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、违法分包。
     第二、工程项目施工组织管理混乱。
     第三、设计企业、监理机构工作失职。
     第四、市、区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失。
     第五、静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位。
     第六、静安区政府对工程项目组织实施工作领导不力。
     为吸取事故教训，上海市人民政府出台了整顿建筑市场的22条新规定（见附件三）。今年2月10日，《法制日报》对此作了报道（见附件四）。
     2、中铁建设集团承包沙特麦加轻轨项目疏于签订索赔管理引起巨亏。
     30年的海外历练使中铁建设成为全球最大的工程承包商，一条仅18公里的轻轨改变了这一切。当57岁的中铁十八局集团有限公司董事长刘金林接下沙特麦加轻轨项目时，他不会想到这会创造中国最大海外工程项目亏损纪录，随之而来的是其职业生涯的终结。这原本是一条让整个伊斯林世界振奋的标志性工程—连接麦加禁寺和阿拉法特山，全长18.25公里，时速最高达360公里，从麦地那至麦加只需半小时。它的诞生就是为了避免4年前麦加朝觐时362人死于踩踏事故的悲剧重演。从商业角度看，总造价17.7亿美元的这一项目堪称近年中东基础建设风潮的标志。2009年2月，中国铁建股份有限公司成为圣城轻轨的总承包商，中铁十八局是具体承建公司。
     2010年9月23日早上6点30分，中铁建一位不愿具名的高管回忆，麦加轻轨最后一节钢轨在加马拉车站落下，整道工人拧紧最后一颗螺栓。但在这个值得庆祝的时刻，刘金林却是五味杂陈。离竣工还有3个月时，因工期延误刘在麦加被就地解职，退居为公司的高级顾问。之后，中国铁建公告称，麦加轻轨项目将给其带来41.53亿元人民币的巨额亏损，几近其全年利润的一半。中国铁建解释亏损的原因是开工后，因为业主不断提出新的功能需求、指令性变更、增加工程量、地下管网和征地拆迁严重滞后等原因，导致项目工作量和成本投入大幅增加，计划工期出现阶段性延误。在此情况下，中国铁建全力确保工期进度，增加投入了大量人力、物力和财力，项目成本因此超出预期。
     今年1月24日，《法制日报》对此作了公开报道。（见附件五）
     今年2月13日，中央宣布铁道部部长刘志军免职。
    （二）建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。
     1、因违法招投标引起施工合同无效是司法解释的新规定，准确判定因招投标违法的两大原因导致合同无效应引起高度重视。
     必须公开招标的工程如果未招标即开工，包括开工后补办中标手续；或者违法招投标致中标无效的，都会导致施工合同无效，这是司法解释第一条第（三）款的新规定。在司法实践中出现多起同类案件和不同的表现形式，以及因此造成的合同无效如何结算工程价款，成为当前建设工程纠纷案件审理的一大难点法律问题。《建筑经济》2010年第11期刊登题为《因违法招投标导致施工合同无效与黑白合同的区别及应注意的法律问题》的文章可作为借鉴。（见附件六）
      2、行为无效与表见代理是施工企业分包合同管理的重点。
     （1）行为无效是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况。加强集团施工企业内部承包负责制的管理对策可采取全系统项目经理统一管理办法，履行具体工程项目的项目经理部应以中标人的名义组成，以避免无谓违法分包。杭州地铁事故反映的项目承包管理缺陷，以及中铁某局被判与违法的项目经理个人承担连带责任的案件应吸取的教训。
     国务院《建设工程质量管理条例》第78条规定；
     本条例所称违法分包，是指下列行为：
     （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
     （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
     （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
     （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
     本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
     （2）项目经理个人或项目经理部履约越权产生的表见代理及其法律后果。
     表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。
     我国关于表见代理的立法宗旨，在于维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全和善意第三人的合法利益。因此，第三人有理由相信无权代理人有代理权，是表见代理的成立条件。如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信无权代理人有代理权，则表见代理不能成立。
     国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制，建设工程项目经理负责制施行中存在产生表见代理的特定条件。加强施工企业对项目经理的有效管理，企业预防承担项目经理个人责任可采取的对策：
     首先，对借用人员要加强考察，对人品不好、不守信用的要拒绝借用，要防止因用人不当引起的风险。因为按《民法通则》第43条的规定，法人的工作人员在经营活动中的民事责任应由人承担。
     其次，对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协议；与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系，协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决；如授予其项目经理职务的，应签发授权委托书明确其职权范围并经工商登记机关作企业内部负责人备案。
     此外，应对内部承包的项目经理限制其权利，与发包人的承发包合同中应明确工程款必须通过银行支付到承包人帐户，项目经理无权以个人签名方式取款或收取现金。此外，如授予项目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系”。
     3、从上海某涉外工程索赔案看加强履约抗辩权的学习研究，施工过程中的签证、索赔管理要落到实处。
     法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款行使抗辩权，先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿请求，索赔分为“已完工程价款”、“终止合同前后的直接损失”、“终止合同引起的预期利益损失”三大部分，19个小项。第一大部分“已完工程价款”包括：“已完工程款”、“已开始未完成工程价款”、“开办费”3个小项；第二大部分“终止合同前后的直接损失”包括：“合同终结前工程延误损失”、“移走临时设施设备费用”、“合同终结后遣散期间开办费”、“履约保函延期手续费”、“未足额收回的政府规费”、“外籍员工提前终止住房租约的损失”、“未足额积累的人员遣散费”、“遣返人员待工费”、“未足额积累的机械设备费”、“分包合同解除费”、“材料仓储费”、“法律咨询费”、“利息损失”等13个小项；第三大部分“终止合同引起的预期利益损失”包括：“未完工程的总部管理费”、“风险费”、“利润的损失”3个小项，索赔请求共2543万美元。案件经审理，承包人最后获赔763万美元。
     最高院的第40号文件《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称第40号文件，见附件七）第17条规定“合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益”。履约抗辩权理论是实施工程签证和索赔的法律依据，国内施工企业应对发包人拖欠进度款，本案可作为借鉴的行使履约抗辩权的成功案例。
     4、从武汉三建被索赔3032万逾期违约金，看施工企业注重工期顺延签证和工期延误损失索赔的重要性。
     武汉三建在提起工程欠款诉讼后，发包人因其工期逾期另案提起诉讼索赔5280万元，承包人最终被判承担3032万元，成为国内同类案件被判逾期违约金之最。（见附件八）顺延工期是承包人行使履约抗辩权的主要目标，新版施工合同示范文本通用条款第9条第3款、第7款都规定工期顺延的情形。确保工期是承包人的法定义务，工期延误也是一旦涉讼发包人提出反诉的主要主张和依据。
     及时办理工期顺延或停工手续是加强工期签证管理的主要内容。要加强工期管理首先要加强开、竣证据的管理，司法解释第14条对认定实际竣工日期的相关规定以及施工企业应注重的针对性管控。承包人提起工程款诉讼时应设定“诉讼防火墙”，以及抗辩发包人反诉承包人工期延误的对策。
     5、落实情势变更规定，加强相应签证，妥善解决履约过程中价格调整矛盾。
     九部委的通用合同条款第16条第1款对价款调整已作有明确规定。新版施工合同示范文本第9条第9款也作了价格波动的调整的相应规定。最高院的法发第40号文件对此也作了相关规定。
     关于合同的固定价格遇市场材料、人工价格异动引起的施工企业巨额亏损的问题，施工企业解决问题的应对思路和对策有：
     * 合同价格固定且同时承包价格风险的，要看合同条款中与价格风险承包相对应的，是否同时有预付款和风险费的相应约定，如合同并无预付款和风险费的相应约定，有理由要求认定在签约时就显失公平。
     * 合同价格固定且同时承包价格风险，发包方也已给予预付款和风险费的，一看预付款的比例，按行业交易习惯通常应预付合同年度总价款的25%，如预付款已达到工程总价25%的，应认定风险责任已经转移，此前提下承包人一般不能提出显失公平主张；二看风险费的比例，合同约定风险费只承担约定比例风险的，价格异动未超过约定的风险比例，一般也不能再主张显失公平。
     * 地方政府主管部门有关价格异动的调整规定可作为衡量显失公平的标准。在现行法律、法规并无如何衡量显失公平标准的情况下，参考“价格法”的三种价格性质的相关规定，作为政府指导价，地方政府主管部门有相应规定的，可要求对作为市场价的固定价格进行调整的依据。
     * 合同价格固定且同时包死价格波动风险（即风险费已含在总价中），看固定价格范围内事实上是否包含有风险费的组成，必要时可要求通过鉴定确认。
    * 根据案情或已过除斥期间不能认定为显失公平的，还有一项对策是看发包方是否违约，发包人是否按合同约定及时支付进度款，是否因发包人的原因逾期开工或工期延长，逾期开工或工期延长与价格异动有因果关系的，可参照《合同法》第63、107条之规定，要求价格异动后果为违约所引起损失的组成部分，可要求由违约方承担价格异动的相应责任。
     * 合同条款固定价格并对相关问题已作约定，由于价格异动造成承包人损失，承包人直接以相关约定有违公平原则要求解除合同的，因《合同法》第54、55条对此已有明确规定，以公平原则直接提出解约主张一般不会获得支持。
     6、从江都建总被判不承担施工现场人身侵权责任案，看重视隐蔽工程验收的签证管理的重要性，加强隐蔽工程验收并落实责任。
     江都建总面临一起施工现场的人身伤害侵权赔偿案，现场两名工人的双腿受伤被截肢引起巨额损害赔偿案件。江都建总按《侵权责任法》第86条之规定，提供“隐蔽工程验收单”证明自己没有过错，法院以此判处免于施工企业的赔偿责任。（见附件九）
     隐蔽工程部位偷工减料或质量缺陷是导致工程合同重大安全、质量事故的根本原因。隐蔽工程是指地基、结构、电气管线、供水供热管线等需要覆盖、掩盖的分部分项工程。经覆盖的隐蔽部位如存在质量缺陷同时也被隐蔽，其隐蔽的特性成为承包人偷工减料的最有利的部位，故隐蔽部位质量验收应成为确保工程质量的关键。
    施工企业要加强隐蔽工程验收的签证管理，强化对隐蔽工程验收的参与和确认。因新版合同通用条款第12条第2款规定如发包人不参加隐蔽工程验收，承包人可自行通过验收，因此，尤其是要强化发包人如未参加验收的签证管理，预防因签证资料不全产生的法律风险。
     7、对工程签证、索赔要有全新的认识，尤其是承包人索赔期限的重大改变。
     司法解释第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”，这是有执法效力的司法解释首次作出的对工程签证和索赔的明确规定。
     但对1999出版施工合同示范文本对承发包双方索赔期限不统一的问题，新版施工合同示范文本第18条“索赔”，把承发包双方的索赔期限都规定在28天内，逾期不提出视为放弃索赔。这是对1999版施工合同示范文本的根本性改变，应引起承包人的高度重视并据此加强工程合同的签证和索赔管理。
     8、加强合同备案管理，高度重视新版合同文本预防黑白合同的特别约定。
     由于施工承包合同经常会出现垫资方式，按司法解释第21条的规定，垫资作有效处理并作为计价的依据，须把垫资的合同进行备案；如果垫资条款未约定在中标并经备案的白合同中，不能作为结算工程价款的依据。衡量黑白合同的界限：一是已经中标，二是已经备案，两要件缺一不可。
     为从根本上解决黑白合同问题，新版施工合同示范文本通用条款第20第4款明确规定：
     “承发包双方特别约定：
     （1）经备案的合同是双方的真实意思表示，双方承诺不再另行签订与备案合同实质性内容不一致的其它合同或协议；
     （2）合同的工期、质量以及造价的计价方式、支付、结算条款均系实质性内容；
      (3) 经备案的合同如实质性内容发生改变须重新备案,未经重新备案的,则不发生合同效力。
     （4）当事人就本工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
     9、高度重视对合同约定的违约金过高的应对对策。
     经过工程招投标，施工合同一般都会约定高额违约金。承包人起诉索要工程欠款时，发包人一般都会以工期延误或质量缺陷为由提出反诉，有的甚至是发包人先行起诉以占据主动。按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条规定，以及40号文件第8条的规定，承包人如遇到因违约金约定过高的反诉，应首先提出要求降低的主张，并要举出证明违约金过高的证据，一般可以对对方的证据质证证明未超过所受损失的30%为依据。
     10、新的施工合同示范文本对工程签证、索赔管理提出的新要求。
    （1）提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。
     （2）建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。合同履约管理的主要环节：合同交底；资料专管；过程检查。
     （3）明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。一方不确认或拒绝签证的对策：宾馆发传真；快递送来回；挂号并公证。
     （4）严密注意提出签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。
     （5）司法解释第6条规定的垫资开禁带来的签证管理的新要求，垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作。
     （6）司法解释第16、第19条首次以有执法效力的法律文件规定了工程签证和索赔，按第19条要求搜集其他证据的方法和注意事项。
     （7）遇有合同有多人会签要求或招标文件附有签证管理办法的，当事人要深入研究应对措施以及化解因此产生风险的对策。
     （8）对于只确认事实而不确认增减工程价款的应作为索赔处理，要继续提供相应费用计算表和变更引起的价款的组成，以便在最终结算时双方核对或提交审价时有相应依据。
     （9）在约定期限内深入研究获得签证确认和成功索赔的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是最重要和最有效方法。
     （10）工程签证和索赔均属于专业法律问题，有疑问应及时进行签证索赔专题咨询，必要时应聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有针对性的签证和索赔的过程管理和控制。

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